Maritime
Aviation
International trade
Dispute resolution

What is an investment dispute? (review of the case law of the International Centre for Settlement of Investment Disputes on this subject)

Author: Denys Rabomizo, partner
Published in: Yuridicheskaya gazeta, № 39 (329) dated September 25, 2012


Ukr.
(192,7 kb)

The article can be read in Ukrainian language below.

На перший погляд це є цілком тривіальним питанням, якому може і не варто присвячувати й строчки. Будь-який студент зможе відразу, як мінімум, відповісти, що це спір, пов'язаний з інвестиціями.

Так і є: це питання, з одного боку, просте, а з іншого боку, на практиці не рідко виникають ситуації, коли визначити, чи є спір інвестиційним чи ні, досить складно.

Як правило, це питання виникає тоді, коли потенційний спір так чи інакше пов'язаний з інвестиціями і має шанси бути розглянутим Міжнародним центром врегулювання інвестиційних спорів (далі по тексту - «Центр») відповідно до положень Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами (далі по тексту - «Конвенція»).

І в такому випадку сторони, залучені до цієї суперечки, намагаються довести наявність або відсутність обставин, що підтверджують здійснення інвестицій.

У чому ж полягає складність?

У цій ситуації всі спори зводяться до того, що розуміється під терміном «інвестиція». Саме в залежності від його визначення в інвестора, що доводить здійснення інвестиційної діяльності, є шанси розглянути спір відповідно до вищезгаданої Конвенції.

Якщо звернутись до положень Конвенції, то можна відзначити, що вони не містять визначення «інвестиції» або «інвестиційного спору».

Лише у пункті 1 статті 25 Конвенції зазначається, що

"до компетенції Центру належить вирішення правових питань, що виникають безпосередньо з відносин, пов'язаних з інвестиціями, між Договірною державою (або будь-яким уповноваженим органом Договірної держави ...) та особою іншої Договірної держави ... ".

У цьому відношенні доречно буде відзначити, що в пункті 27 Доповіді Ради директорів Світового банку щодо Конвенції наголошується, що ніякої спроби не було зроблено, щоб визначити термін «інвестиція», оскільки існує важлива вимога наявності згоди сторін, і механізм, через який договірні держави зможуть передбачити заздалегідь відомі, якщо вони того побажають, категорії спорів, які вони хотіли б або не хотіли б передавати на розгляд Центру (стаття 25 (4) Конвенції).

Крім того, у справі Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania наголошується, що термін «інвестиція» було навмисно залишено невизначеним, очікуючи, що це визначення може бути предметом угоди між договірними державами. І враховуючи той факт, що Конвенція не була підготовлена з викладенням точної та об'єктивної дефініції «інвестиції», сумнівним є те, що арбітражні суди, які розглядають індивідуальні спори, повинні ввести таку дефініцію, яка застосовувалася би до всіх справ й у всіх випадках1.

Розглядаючи угоди між договірними державами слід зазначити, що, наприклад, Україною укладено близько 60 угод про взаємне сприяння та взаємний захист інвестицій.

Так, серед них угоди, укладені з Республікою Панами в 2003 році (ратифікована Законом України № 3095-IV від 16.11.2005 року), Урядом Республіки Сан-Марино в 2006 році (ратифікована Законом України № 571-VI від 19.09.2008 року) , зі Словацькою Республікою у 2007 році (ратифікована Законом України № 128-VI від 06.03.2008 року), з Урядом Ізраїлю в 2010 році (ратифікована Законом України № 3451-VI від 01.06.2011 року), та інші.

Кожна з угод містить своє визначення терміну «інвестиція», що в принципі схожі між собою, і застереження про можливість вирішення спорів в Центрі.

Так, у статті 1 Угоди між Урядом України та Урядом Держави Ізраїль про взаємне сприяння та захист інвестицій надається таке визначення інвестиції:

Термін "інвестиція" означає будь-який вид активів, інвестованих відповідно до законодавства Договірної Сторони на території держави якої такі інвестиції були зроблені, зокрема, але не виключно:
1) рухоме та нерухоме майно та будь-які пов'язані з ним майнові права;
2) права, отримані від акцій, цінних паперів та боргових зобов'язань юридичних осіб або від будь-якої іншої форми участі або діяльності в юридичній особі;
3) грошові вимоги, нематеріальні та інші активи та будь-які зобов'язання, які мають економічну цінність;
4) права інтелектуальної власності, включаючи, в тому числі, патенти, торгові знаки, географічні назви, промислові зразки, технічні процеси, авторські права та пов'язані з ними права, нерозголошена бізнес-інформація, торгові секрети та ноу-хау, топографії інтегральних схем та селекційних прав;
5) будь-яке право, надане згідно із законодавством або за контрактом, включаючи концесії на розвідку, видобування, розвиток та експлуатацію природних ресурсів.

А частина 2 статті 8 цієї ж Угоди вказує, що спір

«може на вимогу інвестора бути вирішений: … c) шляхом арбітражу Міжнародного центру врегулювання інвестиційних спорів (ICSID), створеного згідно з Конвенцією про врегулювання інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав, відкритою для підписання у м. Вашингтоні 18 березня 1965 року, у разі якщо Договірні Сторони є учасниками цієї Конвенції; …».

Таким чином, оскільки, з одного боку, визначення терміну «інвестиція» у подібних угодах є досить широким, а з іншого боку, будь-якого загальновизнаного визначення терміну «інвестиція» в міжнародному праві не існує, арбітражні суди при розгляді інвестиційних спорів спробували виділити загальні для визначення «інвестиції» критерії (характеристики).

Так, у справах Fedax N.V. v. Republic of Venezuela і Salini Costruttori SPA and lta / strade S.P.A. v. Kingdom of Morocco арбітражні суди при розгляді питання щодо своєї юрисдикції вказали на те, що угода, щоб бути кваліфікованою як інвестиційна, повинна бути розглянута з урахуванням наступних критеріїв:

  • тривалість;
  • внесок інвестора (кошти або інші активи, що мають економічну цінність);
  • регулярність прибутку;
  • внесок у розвиток приймаючої держави; та
  • прийняття певних ризиків2.

Зазначені критерії, відомі як тест Salini, були предметом розгляду в ряді наступних справ, як Toto Construzioni Generali SPA v. Republic of Lebanon, Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v. Ukraine, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS v. Islamic Republic of Pakistan та інші.

Однак, слід зауважити, що ці критерії не були прийняті наступними арбітражними судами як обов'язкові та кожного разу піддавалися аналізу та можливому перегляду або доповненню.

Так, арбітражний суд у справі Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania зазначив, що жодних підстав для неухильного застосування критеріїв Salini не існує, вони не є обов'язковими і не закріплені правовими нормами або положеннями Конвенції3.

В подальшому цей же арбітражний суд вказав, що тест Salini по суті є проблематичним, оскільки, може призвести до того, що «типові характеристики» інвестиційних угод або проектів, визначені у справі Salini, стануть фіксованими та не гнучкими, що в свою чергу може призвести до виключення зі сфери дії Конвенції низки інвестиційних проектів. Крім того, це може суперечити індивідуальним угодами, як, наприклад, у справі Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania4.

Арбітражний суд при розгляді питання щодо юрисдикції в справі Toto Construzioni Generali SPA v. Republic of Lebanon зазначив, що приймаючи рішення стосовно своєї юрисдикції в цій справі він враховував не тільки критерії, визначені у справі Salini. На думку арбітражного суду в цій справі тест Salini не є універсальним та прийнятим всіма арбітражними судами, що розглядають спори відповідно до Конвенції.

У справі Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic арбітражний суд розглянув можливість застосування критеріїв тесту Salini, і з урахуванням всіх обставин справи прийшов до висновку, що до критеріїв Salini повинні бути додані такі критерії, як:

1) активи мають бути інвестовані відповідно до законодавства приймаючої держави та

2) активи мають бути інвестовані сумлінно5.

На думку арбітражного суду в цій справі, держава не може пропонувати доступ до конвенційних механізмів вирішення інвестиційних спорів інвестиціям, що здійснені з порушенням законодавства приймаючої держави та не сумлінно.

У цьому випадку буде доречним згадати і справу Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v Ukraine, в якій Україна, в якості одного з аргументів відсутності у арбітражного суду юрисдикції розглядати спір, стверджувала, що бербоут-чартерний контракт і суміжні з ним договори не є інвестиційними договорами в розумінні законодавства України та не були зареєстровані як такі. Арбітражний суд, розглянувши дане питання, зазначив, що чинним законодавством України прямо не передбачено, що відсутність реєстрації інвестиційного договору тягне за собою його незаконність. І тому прийшов до висновку, що це жодним чином не позбавляє заявників права на захист відповідно до Угоди між Україною та Федеративною Республікою Німеччиною про сприяння здійсненню і взаємний захист інвестицій6.

Крім того, у справі Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v Ukraine арбітражний суд, розглядаючи питання щодо своєї юрисдикції, прийшов до висновку, що вимоги про виконання бербоут-чартерного контракту є правовим спором, що виник безпосередньо з інвестування відповідно до статті 25 Конвенції7. Також, судом було відзначено, що відповідно до статті 25 Конвенції «спір повинен бути не тільки пов'язаний з інвестуванням, а й має бути розумно близьким до нього», що і було встановлено арбітражем у спорі між Inmaris та Україною8.

Наприкінці хотілося б відзначити, що на сьогоднішній день у міжнародному праві не існує загальновизнаного підходу до визначення терміну “інвестиція” з тим, щоб в подальшому скористатися конвенційними механізмами врегулювання інвестиційних спорів.

І у випадку виникнення спору щодо юрисдикції Центру, дане питання вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи.

Як зазначалося арбітражним судом у справі Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, протягом останніх років арбітражні суди при розгляді питання про те, що таке «інвестиція», швидше розглядають угоди між сторонами, ніж неухильний та автономний тест Salini9.

Таким чином, у випадку виникнення спору та наявності сумнівів про те, чи є цей спір інвестиційним, слід перш за все до моменту звернення до Центру, проаналізувати наявні угоди та обставини справи, а також, паралельно здійснити аналіз на відповідність всього цього вищевикладеним та іншим характеристикам «інвестицій», що знаходять своє відображення в рішеннях арбітражних судів з розгляду інвестиційних спорів.

1. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, рішення у справі ICSID № ARB/05/22, параграфи 312-313.

2. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, рішення у справі ICSID № ARB/05/22, параграф 310.

3. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, рішення у справі ICSID № ARB/05/22, параграф 312.

4. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, рішення у справі ICSID № ARB/05/22, параграф 314.

5. Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic, рішення у справі ICSID № ARB/06/5, параграф 114.

6. Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v Ukraine, рішення по юрисдикції в справі ICSID № ARB/08/8, параграфи 144-145.

7. Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v Ukraine, рішення по юрисдикції в справі ICSID № ARB/08/8, параграф 85.

8. Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v Ukraine, рішення по юрисдикції в справі ICSID № ARB/08/8, параграф 86.

9. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, рішення у справі ICSID № ARB/05/22, параграф 317.

For more detailed information, please contact Denys Rabomizo, partner,
by the phone +38 (044) 362 04 11 or e-mail