Огляд рішення у справі Ощадбанк (Україна) проти Російської Федерації

Після окупації в лютому 2014 року Російською Федерацією (РФ) півострова Крим, РФ почала вживати активних заходів із поширення на цій території свого законодавства і правопорядку, а також викорінення всього українського, заміщаючи російським.

Фінансова сфера не стала винятком, оскільки дуже швидко було ухвалено відповідне законодавство, яке вимагало від українських банків на території Криму підпорядковуватись законодавству РФ, звітувати перед Банком Росії, здійснювати платежі в рублях та інше.

За недотримання цих законодавчих вимог, а також за порушення своїх зобов'язань українським банкам могло бути заборонено здійснювати будь-яку банківську діяльність на півострові.

Ощадбанк, як один із найбільших державних банків в Україні, мав свою присутність через свої представництва і на території Криму. Відповідно, він не зміг уникнути таких законодавчих вимог, які зрештою призвели до експропріації всього майна, що перебувало на півострові.

У зв'язку з цим у 2016 році Ощадбанк (Позивач) ініціював розгляд інвестиційного спору проти РФ на підставі Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27.11.1998 року (Угода).

РФ (Відповідач) проігнорувала участь у даній справі, посилаючись, серед іншого, на відсутність у арбітражу юрисдикції та відсутність інвестицій в розумінні Угоди. Однак це не завадило трибуналу в листопаді 2018 року винести своє рішення на користь Позивача. Дане рішення було оприлюднено в березні 2023 року і проаналізувавши його, хочемо поділитися з Вами деякими висновками трибуналу та нашою думкою.

Юрисдикція

РФ не визнала юрисдикцію трибуналу розглядати цей спір на підставі Угоди, і тому він повинен був в першу чергу приділити увагу цьому питанню, розглянувши послідовно питання застосування Угоди до півострова Крим та визначення "інвестицій" та "інвестора".

“Територія”

Трибунал встановив, що на момент набрання Угодою чинності 27 січня 2000 року та до лютого-березня 2014 року Кримський півострів був частиною території України, яка мала нести обов'язки за Угодою перед інвесторами Відповідачами на території Криму. Однак для трибунала було важливо переконатися, що після початку окупації Криму в лютому 2014 року РФ взяла на себе зобов'язання за Угодою перед українськими інвесторами на території Криму або, іншими словами, що Крим є частиною "території" Відповідача для цілей Угоди.

Анексія Криму поставила перед трибуналом питання щодо того, яка з держав-учасниць Угоди зобов'язана надавати передбачений Угодою захист іноземним інвесторам на Кримському півострові. І тут трибунал не погодився з тим, що Кримський півострів більше не підпадає під дію Угоди внаслідок суперечки між Відповідачем і Позивачем щодо того, яка з держав де-юре володіє суверенітетом над цим регіоном.

Як зазначив трибунал:"ця ситуація не є випадком поширення дії угоди з третьою стороною на нову територію, набуту цією державою. У цьому випадку територіальне охоплення Угодою не змінилося. Йдеться лише про визначення того, чи відбулася зміна держави, на яку покладено обов'язки за Угодою, і, як наслідок, зміна інвесторів, перед якими ці обов'язки покладено. З цієї причини трибунал зосереджує свій аналіз на тексті Угоди."

Розглянувши визначення терміна "територія" відповідно до Угоди, трибунал дійшов висновку, що "термін "територія" загалом використовується в Угоді з огляду на спроможність ефективно законодавчо працювати та забезпечувати дотримання своїх законів... "територія" означає географічний район, над яким Сторона здійснює юрисдикцію або контроль".

При цьому, як далі зазначив трибунал, таке визначення терміну "територія" відповідно до Угоди не містить жодних винятків щодо будь-якої частини території Позивача або Відповідача, тобто охоплює всю їх територію. Це дало змогу трибуналу дійти висновку, що "Угода призначений для застосування до всієї території кожної договірної держави" і "Угода є обов'язковим для Відповідача щодо всієї території Відповідача".

Заслуговує на особливу увагу думка професора Шоу, з якою погодився трибунал і який вказав наступне:

Важливим і особливим у цій справі є не лише ефективний контроль, встановлений і підтримуваний Росією над Кримом, але й претензії Росії на суверенне право власності на цю територію, тобто для Росії ця територія є не більше і не менше, ніж суверенною російською територією. Хоча ця претензія оскаржується міжнародно визнаним сувереном (Україною) та міжнародним співтовариством (див. Резолюцію Генеральної Асамблеї ООН 68/262…), її підтримання у поєднанні з ефективним контролем, який демонструє Росія, не може залишатися без наслідків у контексті двостороннього інвестиційного договору. Росія не може заперечувати свої суверенні вимоги, не суперечачи при цьому власній конституції та власній позиції в ООН.

Це дало підстави трибуналу для висновку, що Крим слід розглядати як частину території РФ для цілей Угоди.

“Інвестиція” та “Інвестор”

На думку трибуналу за звичайних обставин створення філії українського банку на території Відповідача буде являти собою інвестицію відповідно до визначення терміну "інвестиція", що міститься в Угоді. Це відповідає викладеним у ньому критеріям, оскільки включає матеріальні активи (включно з правом на власність (оренда приміщень)), а також права та економічні інтереси (що виникають із кредитів, депонованих коштів та інших банківських інструментів).

Однак в одному зі своїх листів на адресу трибуналу Відповідач вказав, що активи Позивача не є інвестиціями в розумінні Угоди оскільки вони:

1. не були зроблені на території РФ, і, навіть якщо вони мали місце, вони були зроблені до приєднання Республіки Крим та міста Севастополя до складу РФ

   Позиція трибуналу: для цілей визначення юрисдикції несуттєвим є те, коли саме були зроблені інвестиції, оскільки Угода не містить часових вимог у терміні "інвестиція",які б обмежували інвестиції тільки тими, що були зроблені після того, як зобов'язання Російської Федерації за Угодою набули чинності на Кримському півострові.

2. зроблені не відповідно до законодавства РФ

   Позиція трибуналу: в березні та квітні 2014 року РФ ухвалила два федеральні закони № 6 і № 37, які прямо дозволяли українським банкам продовжувати роботу на території півострова до 1 січня 2015 року. Це дало привід дійти висновку, що на той момент, коли Кримський півострів став частиною території РФ, діяльність Позивача відповідала законодавству Відповідача для цілей Угоди.

3. не оподатковувалися відповідно до законодавства РФ

   Позиція трибуналу: цей аргумент жодним чином не впливає на вирішення питання про його юрисдикцію, а сплата податків не є обов'язковою умовою для визнання інвестиції такою на підставі Угоди. Більше того, на підставі прийнятого самим Відповідачем законодавства у Позивача не могло бути заборгованості з податків перед ним до січня 2015 року.

4. не сприяли розвитку економіки РФ

Позиція трибуналу:

• Отримання Відповідачем обмеженої економічної вигоди від інвестицій Позивача є результатом виходу останнього з Кримського півострова імовірно через порушення Угоди самим Відповідачем. Якби Позивач продовжував роботу своєї Кримської філії, Відповідач отримав би більш суттєву економічну вигоду.
• Невелика економічна вигода від інвестицій не робить недійсними захист на підставі Угоди.

Таким чином, розглянувши та відхиливши кожен з аргументів Відповідача, трибунал дійшов висновку, що активи Позивача можуть бути кваліфіковані як інвестиція відповідно до Угоди.

Попередні і вищевикладені висновки трибуналу дозволили йому легко визнати, що Позивач в розумінні Угоди є інвестором.

Таким чином, трибунал розглянув усі необхідні елементи для вирішення питання про наявність у нього юрисдикції розглядати цей спір на підставі Угоди на користь Позивача і перейшов до розгляду питання про відповідальності Відповідача.

Відповідальність

По-перше, трибунал розглянув та визначив підстави, через які Відповідач як держава має нести відповідальність в межах Угоди за дії тих чи інших осіб. Для цього він застосував положення звичаєвого міжнародного права, які викладені в Проекті статей Комісії міжнародного права про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння (Статті КМП).

З огляду на статті 4 та 8 Статей КМП, трибунал дійшов висновку, що Відповідач несе відповідальність не лише за дії своїє армії, парламенту та Банку Росії, які є органами держави, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (ФГВФО), а також дії кримської влади, яка стала частиною органів державної влади Відповідача починаючи з 18 березня 2014 року, та дії сил кримської самооборони, які, як підкреслив трибунал, підпорядковувалися інструкціям, управлялися та контролювалися кримською владою увесь час після 11 березня 2014 року.

По-друге, трибунал зазначив, що для встановлення вини Відповідача, Позивач має довести два факти: (1) Відповідач експропріював інвестиції Позивача; та (2) така експропріація була незаконною відповідно до Договору.

Розглядаючи першу питання, трибунал дійшов висновку про розроблення Відповідачем схеми витіснення українських банків з Криму, що в результаті призвело до експропріації інвестицій Позивача, з огляду на наступні обставини:

• Відповідач прийняв федеральний закон № 37 щодо фінансової системи Криму, який наклав на Позивача надмірно обтяжливі умови, що перешкоджали здійсненню впорядкованого переходу. Умови були встановлені без урахування вже існуючого українського законодавства та без урахування практичних аспектів його дотримання.
• Федеральний закон № 37 передбачав, що Банк Росії може припинити діяльність відповідних відокремлених структурних підрозділів українських банків у Криму, якщо український банк не виконує зобов'язання перед кредиторами або вкладниками протягом одного і більше днів з дати настання строку їх виконання або не виконує інші вимоги, передбачені федеральним законом № 37.
• В квітні 2014 року діяльність 85 кримських відділень Позивача була змушена закритися через дострокове розірвання договорів оренди приміщень без попереднього письмового повідомлення та з порушенням умов відповідних договорів оренди. Це відбувалось на підставі рішень кримської влади та в інтересах Російського національного комерційного банку (РНКБ), який потребував приміщень для своїх відділень. Рухоме майно Позивача з його кримських відділень було примусово передано РНКБ, а його співробітники також були переведені на роботу до РНКБ.
• 16 та 21 травня 2014 року Позивач став об'єктом двох рейдів кримської влади, які супроводжувалися значним тиском та залякуванням з боку сил самооборони Криму, а також запитами на доступ до приватних інформаційних систем Позивача. 26 травня 2014 року Банк Росії наклав офіційну заборону на банківську діяльність Позивача на Кримському півострові, застосовуючи положення федерального закону № 37.
• 29 травня 2014 року проти Позивача було розпочато провадження у Київському районному суді Сімферополя, який своїм рішенням призначив ФГВФО розпорядником кримських активів Позивача, а також надав ФГВФО повноваження виконавчих органів Позивача. Провадження стосувалося неспроможності Позивача здійснювати свої банківські операції в Криму. При цьому суд не розглянув питання про те, яким чином Позивач мав здійснювати будь-які банківські операції, якщо напередодні рішенням Банку Росії його діяльність була заборонена.
• ФГВФО почав виплачувати компенсації кримським клієнтам Позивача, а згодом заявив, що отримав право регресу до Позивача щодо компенсації, яку він нібито виплатив клієнтам Позивача у розмірі 4,7 млрд руб. ФГВФО заявив, що планує стягнути цей передбачуваний борг шляхом накладення арешту на активи Позивача в рамках виконавчого провадження.

Ці обставини змусили трибунал переконатися, що такі заходи Відповідача призвели до експропріації всіх інвестицій Позивача на Кримському півострові.

Розглядаючи питання законності експропріації трибунал вказав, що вона є законною лише тоді, коли відповідає всім наведеним нижче критеріям:

(i) здійснена в інтересах суспільства та

(ii) відповідно до належної правової процедури,

(iii) недискримінаційна за своїм характером та

(iv) супроводжується швидкою, адекватною та ефективною компенсацією.

Однак трибунал не став розглядати всі ці критерії в порядку їх викладення, а відразу перейшов до питання про отримання Позивачем компенсації за втрату своїх інвестицій. Оскільки Позивач не отримав жодної компенсації від Відповідача, трибунал беззаперечно дійшов висновку про незаконність експропріації.

Подальший розгляд цієї частини міг би і завершитись на цьому, однак трибунал приділив увагу ще двом важливим критеріям, які вказують на незаконність експропріації, а саме:

1. належна правова процедура: трибунал встановив, що “правове регулювання, встановлене Відповідачем для прийняття Банком Росії рішення про припинення діяльності українських банків, навіть не передбачали жодних спроб забезпечити повноцінний процес оцінки або практичні засоби захисту для українських банків. Наприклад, федеральний закон № 37 не надавав Позивачу можливості представити свою справу або бути заслуханим у зв'язку з непередбачуваними порушеннями нормативно-правових актів. На думку трибуналу, такі вимоги були б очікуваними, якби держава могла накласти значні санкції на таку організацію, як Позивач”.
2. недискримінація: на думку трибуналу, федеральний закон про фінансову систему Криму був дискримінаційним, оскільки накладав на Позивача більш обтяжливі зобов'язання та вимоги, ніж на російські банки. Він підкреслив, зокрема, разючу різницю у ставленні до банків Відповідача та українських банків з точки зору дотримання та застосування банківського законодавства. Банки, які мали ліцензії Банку Росії, "підлягали пом'якшеному банківському нагляду" відповідно до федерального закону "Про банки і банківську діяльність".

Викладене вище надало трибуналу можливість дійти висновку про доведеність відповідальності Відповідача за міжнародним правом, оскільки він здійснив неправомірну експропріацію інвестицій Позивача та цим порушив свої зобов'язання за Угодою.

Наші коментарі

У цьому рішенні трибунал не зробив жодних висновків або коментарів про поточний статус Кримського півострова згідно з міжнародним правом, не коментував законність дій Відповідача інакше, ніж по відношенню до Позивача у відповідний період часу в межах розгляду цієї справи на підставі Угоди.

Однак незважаючи на це ця справа є гарною ілюстрацією окремих фактів про те, в який свавільний та рейдерський спосіб відбулася анексія Кримського півострова Росією, а також черговим підтвердженням злочинних дій політичної влади Російської Федерації. Окрім того, це рішення може слугувати прикладом доведеності зв’язку між кримською владою та силами кримської самооборони, з однієї сторони, та Росією, з іншою.